会社法には、取締役が自分の会社と取引をして会社に損害が出た場合について、二つの規定が置かれている。一つは423条3項で、利益相反取引によって会社に損害が生じたときは、当事者の取締役、取引を決定した取締役、承認決議に賛成した取締役について任務を怠ったものと推定される。もう一つは428条1項で、取締役が自己のためにした直接取引については、任務を怠ったことが自分の責めに帰することができない事由によると主張しても責任を免れない。間接取引はこの規定の対象に入っていない。前者は立証責任を転換する規定であり、後者は無過失責任を定める規定である。
この二つの関係については、議論の前提となる債務不履行における不履行事実と帰責事由の関係が民法の側で未決着のまま、会社法の側の議論も収束していない。以下では、収束しない原因を、条文が定義していない一語に帰着させて説明する。論争は推定と無過失責任の関係をめぐるものに見えて、実際には利益相反取引における取締役の任務が何であるかという、条文が定義していない問いそのものである。
条文の構造
423条1項の責任は、判例上、債務不履行責任ではあるが法によって内容が加重された特殊な責任と位置づけられている。現行民法415条1項の下では、債務の本旨に従った履行がないことと損害を債権者側が立証し、その不履行が債務者の責めに帰することができない事由によることを債務者側が免責事由として立証する。取締役の責任もこの構造に従い、任務懈怠と損害の立証は会社側、帰責事由のないことの立証は取締役側にある。
423条3項はこのうち任務懈怠の立証責任を取締役側に移す規定であり、428条1項は帰責事由の不存在という抗弁を封じる規定である。二つは債務不履行の異なる要件に対応しているので、条文の形式上は衝突していない。問題は、任務懈怠と帰責事由という二つの要件が、取締役の責任において実質的に区別できるのかという点にある。
この区別を中身から見ると、両者は重なる。取締役の債務は、事業を成功させることではなく、善良な管理者の注意をもって職務を執行することである。任務を怠ったとは、この注意を尽くさなかったことを意味する。一方で帰責事由としての過失もまた、結果を回避するために必要な注意を尽くさなかったことを意味する。両者の中身が同じなら、任務懈怠の有無を争うことと過失の有無を争うことは同じ事実を別の名前で争っているにすぎない。
ここから、428条1項によって帰責事由の不存在を主張できない以上、同じ事実を任務懈怠の不存在として主張することもできないという読み方が出てくる。この読み方では、自己のために直接取引をした取締役は、会社に損害があれば必ず賠償し、423条3項1号の推定は自己のためにする直接取引について覆す余地のないものになる。
設例による分岐
この読み方に従うと何が起きるかを、次の設例で確かめる。取締役Cが自分の所有する土地を会社に8000万円で売り、契約には売主の担保責任を免除する条項があった。価格は会社側とC側がそれぞれ依頼した鑑定の中間で決められ、免責条項の分だけ引き下げられている。土地には売買の時点で古代の遺跡が埋まっていたが、Cを含め誰も知らなかった。会社が工場建設に着手したところで遺跡が発見されて史跡に指定され、遺跡の存在を前提にした土地の客観的価値は取引時点に遡って2500万円と評価された。会社は建設を中止し、設計と準備に投じた1000万円が無駄になった。取引は取締役会の承認を経ており、代表取締役Aと取締役Bはその承認に賛成している。
前節の読み方に従えば、AとBは通常の企業間取引で行われる程度の調査を尽くしていれば推定を覆す余地がある。一方Cは、428条1項によって帰責事由の不存在を主張できず、その同じ事実を任務懈怠の不存在としても主張できないので、推定を覆せず、土地の差額5500万円と準備費用1000万円を合わせた6500万円を賠償する。
この結論が妥当かどうかを判断するには、Cの任務が何であったかを決めることが必要になる。条文はこれを定義していないので、以下に候補を挙げ、それぞれに名前を付けておく。
一つ目は、任務を取引時点での行為義務と置く読み方で、ここでは行為義務説と呼ぶ。取締役は会社と取引するにあたり、その時点で入手できる情報に基づいて公正な条件で取引する義務を負い、それを尽くしていれば任務懈怠はない。この読み方では、Cは二つの鑑定に基づいて価格を決めており、遺跡は取引時点では知りようがなかったので、任務懈怠の不存在を立証して推定を覆せる。428条1項が機能するのは、Cが客観的に不公正な条件で取引していながら、それに気づかなかったことについて過失がなかったと主張する場面に限られる。ただし取引の当事者本人が、自分の取引条件が不公正であることに無過失で気づかないという場面は、実際にはほとんど想定できないので、この読み方の下では428条1項は働く場面がほとんどない。
二つ目は、任務を結果から見た義務と置く読み方で、結果義務説と呼ぶ。取締役は会社と取引するにあたり、会社に損害を与えない義務を負い、損害が出たこと自体が任務の不履行である。この読み方では、8000万円で買った土地の価値が2500万円であった以上、Cの任務は履行されておらず、Cの側にどれだけ注意があっても428条1項によって免責されない。前節で見た読み方はこれに立つもので、この場合、423条3項1号の推定は自己のためにする直接取引について機能する場面がない。損害が生じたことが任務懈怠そのものであれば、推定するまでもなく任務懈怠は立証されているからである。
三つ目は、428条1項の立法趣旨に遡る読み方で、利得返還説と呼ぶ。会社法制定時の要綱試案では、無過失責任を負う者を、直接または間接に利益相反取引をした取締役のうち当該行為による利益が帰属する者に限るかどうかが検討事項として挙げられていた。この検討事項を受けて、学説では428条1項の趣旨は利得した取締役にその利益を保持させないことにあると説明されている。この趣旨からすれば、428条1項で問題になるのは会社の損害の填補ではなく取締役の利得の返還であり、返還の範囲は売買代金と目的物の客観的価値の差額に限られる。設例では5500万円が上限で、会社が工場建設の準備に投じた1000万円はCの利得ではないので対象にならない。
三つの読み方で、Cの負担は0円、6500万円、5500万円の三通りになる。議論が収束しないのは、推定と無過失責任の関係の理解が分かれているからではなく、この三つの任務観のどれを採るかが決まっていないからである。
各説と条文の不整合
三つのうちどれかを採ればよいという話にならないのは、いずれも条文のどこかと衝突するからである。
行為義務説では428条1項が空文化する。無過失責任を残した以上、立法者は自己のためにする直接取引の取締役に過失責任より重い責任を課したかったはずであり、その規定を実質的に働かない位置に置く解釈は立法の意図に反する。
結果義務説では423条3項1号の推定が自己のためにする直接取引について空文化するうえ、428条1項の文言とも合わない。同項には、任務を怠ったことが責めに帰することができない事由によるものであっても免責されないと書かれており、任務懈怠と帰責事由は別のものとして扱われている。損害の発生をそのまま任務懈怠と読むと、帰責事由のない任務懈怠という規定上の想定が消える。
利得返還説では、428条1項が423条1項の責任について定めている点と合わない。423条1項の責任は損害賠償責任であって利得返還責任ではなく、責任の範囲は会社の損害を基準に画されている。平成17年改正前商法266条1項4号の下では、利益相反取引の責任は承認に賛成した取締役を含めて通説上無過失責任と解されており、会社法制定時にこれを過失責任に改めるにあたって、当事者取締役についてだけ旧法の形を残したのが428条1項である。利得の返還という趣旨は、旧法の無過失責任を持ち越す際の説明として付けられたもので、条文の形は損害賠償のままになった。要綱試案の検討事項が直接取引と間接取引の両方を対象にしていたのに、成立した条文が直接取引に限定されている点にも、趣旨と形式のずれが現れている。
議論が収束しないのは解釈者の力量の問題ではなく、条文自体が三つの任務観のどれとも整合しない形で作られているからである。
契約で排除できない担保責任
結果義務説を採る場合、428条1項が実際に果たしている機能を別の角度から言い直せる。設例の契約には売主の担保責任、現行民法の下では契約不適合を理由とする担保責任を免除する条項があった。民法572条によれば、売主が知りながら告げなかった事実については免責特約があっても責任を免れないが、それ以外の場合の免責特約は有効である。Cは遺跡を知らなかったので、会社とCの間ではこの免除が有効に合意されている。ところが428条1項によってCは会社に賠償責任を負い、契約で免除したはずの担保責任と同じものを会社法の側で負う。
言い換えれば428条1項は、取締役が会社と取引をするときに、契約でどう定めようとも排除できない担保責任を上乗せする規定として働いている。民法では売主が悪意の場合だけが強行的に切り出されているのに対し、会社法では善意の取締役まで捕捉される。428条2項によって425条から427条までの一部免除と責任限定契約の規定は適用されないので、この担保責任は株主総会決議でも責任限定契約でも縮減できず、残るのは424条の総株主の同意による全部免除だけである。総株主が同意すれば外せるという構造は、この規定が守っているのが株主の利益であることを示している。
結果義務説の難点はここではっきりする。取締役と会社の間の売買契約は、承認を経ていれば有効な契約であり、そこで合意された免責条項も民法上有効である。それにもかかわらず会社法の側で契約の帰結が覆るのであれば、覆すだけの理由が必要になる。利得の返還という趣旨はその理由になりうるが、それは利得返還説であり、結果義務説の帰結である損害全額の賠償を支える理由にはならない。
承認手続の保護対象
任務懈怠の推定と無過失責任の関係を整理すると、取締役会の承認が誰のための手続かという点も、三つの読み方ごとに答えが変わることが分かる。
まず承認を経ていない利益相反取引は、それ自体が法令違反であって任務懈怠であり、どの読み方でも推定を覆す余地はない。承認を経た場合、取引を決定した取締役と承認に賛成した取締役は、調査を尽くしたことを立証して推定を覆せる。当事者取締役本人については読み方で分かれる。行為義務説では、承認を経ていれば取引条件の公正さを立証して推定を覆せるので、承認の有無で当事者の責任も変わる。結果義務説と利得返還説では、承認を経ていても428条1項によって免責されないので、承認の有無で変わるのは同僚取締役の責任だけである。
後の二つの読み方の下では、取締役会の承認手続は当事者取締役を守る制度ではなく、その取引に賛成した同僚取締役を守る制度だと言える。承認は取引の効力には影響し、承認のない直接取引は当事者間では無効で、目的物が第三者に渡っていれば会社はその第三者の悪意を立証してはじめて無効を対抗できるが、責任の次元では承認があっても当事者本人の負担は変わらない。承認手続が利益相反の危険を事前に確認する制度だという通常の説明は、取引の効力と同僚取締役の責任については当てはまるが、当事者取締役の責任については行為義務説の下でしか当てはまらない。
監査等委員会の承認と423条4項
423条4項によれば、監査等委員会設置会社において、監査等委員でない当事者取締役が当該取引につき監査等委員会の承認を受けたときは、3項の推定は各号の取締役の全員について適用されない。この規定は監査等委員会設置会社の利用を促す政策目的で置かれたが、当事者取締役に限って見ると、三つの読み方で結論が最も大きく分かれる場面でもある。
行為義務説では、推定が外れると任務懈怠の立証は会社側に戻り、任務懈怠と過失が同じものなら会社側が過失を立証しなければならない。428条1項は過失がないという抗弁を封じるだけなので、会社側が過失を立証する構造の下では働く場面がなく、監査等委員会の承認を経た自己のためにする直接取引は実質的に通常の過失責任に戻る。結果義務説では、推定が外れても会社側は損害の発生を立証すればよく、損害の発生が任務懈怠そのものなので、監査等委員会の承認を経ても当事者取締役の責任は変わらない。利得返還説でも、会社側は取締役が利得したことを立証すればよく、承認の有無は利得の有無と関係しないので、当事者取締役の責任は変わらない。
4項によって当事者取締役の責任が軽くなるのは、行為義務説の下でだけである。立法者が4項を置いたときに、自己のためにする直接取引の取締役を監査等委員会の承認によって過失責任に戻す意図があったとは考えにくい。そうだとすれば行為義務説は立法者の想定と合わないが、前節までで見たとおり、残る二つもそれぞれ別の箇所で条文と衝突する。4項の存在は行為義務説を排除する根拠にはなっても、残る二つのどちらかを選ぶ根拠にはならない。
問いの所在
任務懈怠の推定と無過失責任の関係という問いは、三つに分かれる。利益相反取引における取締役の任務は取引時点の行為義務か、結果としての損害回避か、利得の不保持か。428条1項の責任の範囲は会社の損害か、取締役の利得か。承認手続は当事者取締役の責任に影響すべきか。
これらは条文の解釈から答えが出るものではなく、会社と取引する取締役にどれだけの負担を課すべきかという価値判断で決まる。解釈の争いは一般に、誰をどこまで保護するかという判断が先にあり、言葉の意味はその後から決まるのであって、この論争も例外ではない。
解決の方向として現実的に思えるのは、任務を取引時点の行為義務と置いたうえで、428条1項の責任の範囲を取締役の利得に限定する読み方である。これは行為義務説と利得返還説の組み合わせで、423条3項1号の推定は行為義務違反の推定として機能し、428条1項は利得の返還を過失の有無にかかわらず命じる規定として機能する。損害賠償という条文の形式とはずれるが、立法趣旨と、承認手続の位置づけと、4項との整合性をすべて満たす読み方はこれ以外に見当たらない。条文の形式との不整合は立法時に趣旨と形式がずれたまま作られたことの帰結なので、解釈でそのずれを埋めるなら、形式ではなく趣旨の側に寄せるしかないように思う。
設例のCについて言えば、取引時点の客観的価値との差額5500万円を返し、会社の準備費用1000万円は負担しない。もっとも客観的価値を鑑定価格で測るか遺跡の存在を前提に測るかで返還額は変わるので、利得の測り方という次の問いがそこに残る。